Uitspraak rechter maakt vrijstelling pensioenfonds op basis van onvoldoende beleggingsrendement praktisch onuitvoerbaar
Op 19 maart 2015 heeft de bestuursrechter in Rotterdam een uitspraak gedaan die tot gevolg heeft dat in de praktijk nog slechts gedurende een zeer korte periode gebruik gemaakt kan worden van de vrijstellingsmogelijkheid in geval van onvoldoende beleggingsrendement van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds.
Onvoldoende beleggingsrendement en vrijstelling
Één van de gronden waarop bedrijfstakpensioenfondsen vrijstelling moeten verlenen van verplichte deelname, is de situatie van onvoldoende beleggingsrendement zoals is neergelegd in artikel 5 van het Vrijstellings- en Boetebesluit Wet BPF 2000 (VBB). Van een situatie van onvoldoende beleggingsrendement is niet snel sprake. De afwijking moet aanzienlijk zijn.
Jaarlijks meet een fonds middels de z-score in hoeverre de beleggingsresultaten van een pensioenfonds afwijken van de benchmark die vooraf was gekozen door het fonds. Er is om voor de hand liggende redenen voor gekozen dat er niet naar de score in een enkel kalenderjaar wordt gekeken voor deze vrijstellingsmogelijkheid. Die ontstaat pas als het gemiddelde van 5 opeenvolgende z-scores negatief is nadat er bij dat gemiddelde 1,28 is opgeteld. Deze uitkomst heet de perfomancetoets.
Steeds latere publicatie van performancetoets
De pensioenfondsen moeten de uitslag van de z-score en de performancetoets jaarlijks voor 1 april bij DNB bekend maken1. Er is geen regel die aangeeft wanneer het publiekelijk bekend gemaakt moet worden. Tot enkele jaren geleden was het gebruikelijk dat (de voorganger van) de Pensioenfederatie beide scores van alle fondsen in de maand Mei bekend maakte. Nadat de afgelopen jaren verschillende fondsen in een staat van onvoldoende beleggingsresultaat raakten en werkgevers op de vrijstellingsmogelijkheid beroep gingen doen, is die publicatie steeds later in het jaar gaan plaatsvinden. In 2013 gebeurde dat pas op 12 november 2013. Alleen daar waar een fonds het jaarverslag eerder publiceert, is een werkgever eerder op de hoogte. Er zijn geen gevallen bekend waarin een gericht informatieverzoek van een werkgever wel doel trof. De werkgever heeft dus een informatieachterstand die na deze uitspraak de kans dat een verzoek tot vrijstelling slaagt, aanzienlijk decimeert.
De casus
In de zaak die voorlag bij de rechter, deed de werkgever op 22 januari 2014 aan Pensioenfonds Vervoer een verzoek tot vrijstelling op grond van (o.a.) onvoldoende beleggingsrendement. Op dat moment was de laatst bekende performancetoets over de jaren 2008-2012 negatief. De wet2 schrijft voor dat het pensioenfonds3 binnen twee weken beoordeelt of het verzoek in behandeling kan worden genomen. Twee weken na afloop van de wettelijke termijn, op 17 februari4, deelt het fonds mede dat het verzoek in behandeling wordt genomen. En het fonds vraagt bewijs dat de werkgever, conform de wettelijke eis, een vervangende pensioenregeling heeft getroffen die voor zijn werknemers tenminste dezelfde pensioenaanspraken oplevert als de regeling van het fonds. Dit bewijs wordt op 28 maart 2014, binnen de daarvoor geldende termijn, geleverd. Op 31 maart 2014 reageert Pensioenfonds Vervoer met de mededeling dat van de vrijstellingsmogelijkheid op grond van artikel 5 VBB geen gebruik meer kan worden gemaakt. Er wordt niet gemeld waarom. Pas in de bezwaarschriftprocedure komt naar voren dat in een rapport van KPMG van 17 maart 2014 is gebleken dat de nieuwe performancetoets over de periode 2009-2013 positief is. De werkgever stelt zich op het standpunt dat de in gang gezette procedure niet mocht worden afgebroken ondanks dat de nieuwe performancetoets positief is. De werkgever verwijst daarbij naar een ander pensioenfonds (Stipp) dat in 2014 eveneens weer van een negatief naar een positief beleggingsrendement gaat, maar in tegenstelling tot Pensioenfond Vervoer de weg naar vrijstelling alleen dichtzet voor nieuwe aanvragen5. De rechter is het niet met de werkgever eens. Het pad naar de vrijstelling loopt voor hem dood.
Betekenis voor de praktijk
Als gedurende de lopende vrijstellingsprocedure een nieuwe meting van de perfomancetoets positief uitvalt, dan mag een pensioenfonds met de uitspraak van de rechter in de hand, het reeds in behandeling genomen vrijstellingsverzoek afwijzen.
In 2007 zijn in het Vrijstellings- en Boetebesluit termijnen opgenomen met als doel dat vrijstellingsprocedures voortaan uiterlijk binnen de periode van maximaal één jaar afgerond moeten zijn6. Gemiddeld klopt dat wel maar termijnen worden vaak overschreden door pensioenfondsen. Hierop zijn overigens geen sancties7. Als er precies een jaar zou zitten tussen elke nieuwe publicatie van de performancetoets, dan kan de werkgever er nog steeds in slagen om vrijstelling te krijgen. Dat is echter niet het geval. Er zijn geen regels omtrent de datum van openbaarmaking van de performancetoets die grond tot vrijstelling kan geven. De pensioenfondsen bepalen dit zelf. Het leidt ertoe dat de publicatie in geval van negatieve uitkomsten, zoals we in de jaren 2010 tot en met 2013 hebben gezien, wordt uitgesteld. De omslag naar een positief resultaat in 2014 werd echter onmiddellijk gepubliceerd. Vanuit het standpunt van het pensioenfonds is dit begrijpelijk. Maar de uitspraak van de recher leidt er nu wel toe dat een vrijstelling vanwege onvoldoende beleggingsrendement praktisch onmogelijk is geworden. Behalve als een pensioenfonds meerdere jaren achter elkaar een negatieve performancetoets heeft. Dat is bij de start van de procedure nog lang niet bekend.
Gewenste aanpassingen om praktisch nut vrijstellingsmogelijkheid te behouden.
Om deze vrijstellingsmogelijkheid bij onvoldoende beleggingsrendement nog van enige praktische waarde te laten zijn, kunnen enkele simpele aanpassingen in de regelgeving volstaan. De eerste is dat er een verplichting komt om stipt op 1 april van elk kalenderjaar de performancetoets bij de belanghebbenden bekend te maken, bijvoorbeeld door aangesloten werkgevers hierover te informeren8. De tweede is dat een nieuwe performancetoets geen inbreuk maken op een reeds in behandeling genomen vrijstellingsprocedure op grond van artikel 5 VBB.
1 Voorheen moesten pensioenfondsen in de eerste kwartaalstaat een opgave doen van de z-score. Per 1 april dus. Vanaf 2016 hoeven zij deze opgave pas te verstrekken in de FTK jaarstaat die pas op 30 juni hoeft te worden aangeleverd.
2 Artikel 1a van het Vrijstellings- en Boetebesluit Wet BPF 2000 (VBB).
3 Het pensioenfonds fungeert bij vrijstellingsverzoeken als bestuursorgaan (artikel 13 Wet Bpf 2000) en de Algemene Wet Bestuursrecht is hier van toepassing.
4 Dat is een overschrijding van de termijn genoemd in artikel 1a lid 1 sub a van het VBB. Hier rust echter geen enkele sanctie op, zie http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2013:9878
5 http://www.stippensioen.nl/Nieuws/Items/Positieve-Z-score-en-Performancetoets-2013-StiPP.aspx
6 Nota van Toelichting bij het Besluit van 29 augustus 2007 tot wijziging van het VBB
7 Zie voetnoot 3. Daarentegen betekent een overschrijding van de termijnen door de werkgever dat de vrijstelling wordt afgewezen.
8 Dat betekent dat de wijziging om het vanaf 2016 pas in de jaarstaat per 30 juni aan te leveren weer moet worden teruggedraaid.
